דברים שרציתם לדעת על חוק הספאם / ראיון עם עו”ד יורם ליכטנשטיין

כבעלי עסקים המדוורים ושולחים תוכן ללקוחות, אנחנו צריכים לוודא כל הזמן שאנחנו פועלים במסגרת החוק.

בשנים האחרונות, נתקלנו לא פעם במקרים בהם חברות ענק, כמו גם בעלי עסקים עצמאיים, נחשפו לתביעות משפטיות, בעקבות מיילים ששלחו ללקוחותיהם.   

בגלל שאנחנו יודעים כמה הנושא הזה חשוב, ומצד שני כמה הוא לא מספיק ברור ומובן, החלטנו לפנות לאחד המומחים הבכירים בתחום, ולשאול אותו את כל השאלות החשובות, וגם כאלה שאתם העליתם מהשטח.

אז קבלו בברכה את עו”ד יורם ליכטנשטיין, שהסכים לעשות לנו סדר בבלאגן.

עו”ד יורם ליכטנשטיין. צילום: שחר תמיר

כמה מילים עליך

“אני, עורך הדין יורם ליכטנשטיין, עוסק בדיני משפט מסחרי, קניין רוחני ודיני אינטרנט מזה שנים ארוכות, עוד בטרם הקמתי את משרדי הנוכחי, בשנת 2001. ביומיום אני מתעסק בסוגיות הקשורות לרשת האינטרנט, למדיה חברתית, לזכויות יוצרים, לפרטיות וכדומה. תוכלו לקרוא עוד עלי ועל הדברים שאני עושה, כאן באתר שלי“.

*הערה חשובה לפני שמתחילים
מטבע הדברים, בראיונות מהסוג הזה, אי אפשר באמת לקבל תשובות ממצות לכל השאלות, בגלל הרגישות שבדברים, והאופי הספציפי שיש לכל מקרה. לכן, המטרה היא לאפשר הבנה כללית של התחום, ובכל מקרה של שאלות או עניינים הקשורים לעסק שלכם באופן ספציפי – ההמלצה הגורפת היא להתייעץ עם מומחה.

בוא נדבר על עיקרי החוק –

מה נחשב ספאם, באיזה פלטפורמות, איזה סוגים של תכתובות החוק מסווג כספאם – האם רק פרסומות, או גם ניוזלטר מקצועי שבו אנחנו נותנים ערך?

“החוק בכלל לא מגדיר ספאם, אלא עוסק ב”מסר פרסומי”. יותר מזה, החוק לא אוסר משלוח מסרים פרסומיים, אלא רק אם נשלחו ללא היכולת להוכיח את הסכמת המקבל.

החוק גם לא עוסק בטכניקה הספציפית של המסר הנשלח, ובלבד שהמשלוח בוצע על רשת הבזק ובאינטרנט.

אלה הם סוגי המסרים שעליהם חל החוק–

(1) מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת.

(2)   מסר המופץ לציבור הרחב שמטרתו בקשת תרומה או תעמולה.

(3)   מסר שאינו דבר פרסומת המופץ לציבור הרחב, ונכללת בו הצעה לנמען להתקשר למספר טלפון מסוים לשם קבלת מסר כלשהו; הוראות פסקה זו לא יחולו על מסר כאמור מאת המדינה ומוסדותיה.

הדבר שהכי חשוב לזכור, הוא, שהפסיקה הרחיבה את ההגדרות האלו באופן, שכל מסר, המעודד התקשרות בין העסק לבין הנמען, יכול להיחשב כמסר פרסומי המחייב הסכמה. לכן במרבית המקרים – ניוזלטר יחשב מסר פרסומי, ולמעשה, אפילו הצעה של הטבות עלולה להיחשב כמסר פרסומי”.

“במצב כזה”, מוסיף עו”ד ליכטנשטיין, “הנטל מוטל עליכם, שולחי המסר, להוכיח שקיבלתם את הסכמת הנמען. וצריך לעשות את זה בדרך שתתקבל על בית המשפט. למשל – באמצעות עדות טכנולוגית על ספר הלוגים של משלוח המסרים הפרסומיים, באופן שמתעד בצורה מדויקת את ההסכמה, ואינו ניתן לשינוי בדיעבד. טבלת ‘אקסל’, למשל, אפשר בקלות לשנות בדיעבד, ולכן אינה יכולה לשמש כראיה”.

על מנת להכיר את החוק מעט יותר, מומלץ לקרוא את סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים).

 

האם יש חריגים לחוק? מי יכול לדוור או לפרסם ללא הסכמה, אם בכלל?

“כן. לחוק יש מספר חריגים. לדוגמה, סעיף 30א(ג) שקובע שאם הפרטים ליצירת קשר עם הנמען נמסרו במהלך משא ומתן לרכישת מוצר או שירות (גם אם המוצר לא נרכש לבסוף) – מותר לשלוח לנמען מסרים גם ללא קבלת הסכמתו, ובלבד שאנחנו עומדים ביתר התנאים שנקבעו בחוק (למשל – שניתנה לנמען הזדמנות להודיע שהוא מסרב לקבל את המסרים, או שהפרסום מתייחס למוצר מסוג דומה לזה שהיה נשוא המשא ומתן, ויש עוד תנאים).

גם פניה חד פעמית לבית עסק בשאלה האם הוא מעוניין לקבל פרסומות, וגם פניה חד פעמית לאדם פרטי לשם תעמולה או קבלת תרומה, לא תיחשב כמחייבת הסכמה מראש“.

 

האם פרסום בוואטסאפ מחייב הסכמה מפורשת לפלטפורמה?

 “המחוקק באופן מכוון נמנע מלהתייחס לפלטפורמות ספציפיות, כגון וואטסאפ. מומלץ לשמור על החוק בכל הפלטפורמות, הנוכחיות והעתידיות”.

 

מה לגבי בוט בדף העסקי? האם יכול להוות עילה לתביעת ספאם כי הוא קופץ אוטומטית כהודעה אישית?

“במקרים רבים התשובה היא כן. באחרים, לא. לשם קבלת תשובה קונקרטית צריך להבין את העובדות ולקבוע בהתאם. אבל כאמור מעלה, הטכנולוגיה בה נשלח המסר אינה משנה מהכללים שחלים עליו”.

 

איך בעלי עסקים יכולים להגן על עצמם ולמנוע מקרים שיחשבו כספאם? מה הדברים החשובים שצריך לשים לב אליהם בהפצת תוכן ללקוחות?

“ההנחיה הכי חשובה היא להתייעץ עם משפטן מומחה ביחס ליישום החוק על העסק והפעילות שלכם. כל עצה אחרת שאתן כאן, תהיה חלקית וחסרה” הוא מציין, “לא ניתן בדרך כזו לתאר את כל הוראות החוק, והאמור אינו מחליף ייעוץ משפטי”.

ומשזה נאמר, הוא בכל זאת מציע כאן מספר הנחיות עיקריות שכדאי ליישם:

–        יש לקבל הסכמה של כל מי שנשלח אליו המסר הפרסומי. מראש.

–        על ההסכמה להיות מנוסחת באופן מספק, כך שתחשב הסכמה לפי הפסיקה. כך למשל, המשפט “אני מסכים שתיצור איתי קשר” אינו מהווה הסכמה לקבלת מסרים פרסומיים.

–        מומלץ לעבור על כל המקומות בהם אתם אוספים פרטי קשר, ולבדוק היטב גם את ההודעה שניתנת למשתמשים, וגם את אופן אישורה, כדי שיעמדו בדרישות הפסיקה לכך.

–        יש לתעד את ההסכמה בצורה ברורה ושאינה ניתנת לשינוי (על מנת שניתן יהיה להוכיחה בצורה ברורה בבית משפט בעת הצורך).

 –        יש לדאוג שהמסר יכלול את כל הדרישות הקבועות בחוק (סעיף 30א(ה)), כמו – שם המפרסם, כתובתו, פרטי יצירת הקשר, המילה “פרסומת” בכותרת וכדומה.

–        יש לאפשר הסרה יעילה, נוחה, בכמה אלטרנטיבות אפשריות (תוך חובה לאפשר הסרה באותה דרך בה נשלח המסר).

–        חשוב לנטר גם את בקשות ההסרה ולפעול לפיהן באופן מיידי

 

האם מישהו שנרשם לקבלת דיוור, ושכח מזה, יכול לתבוע את בעל העסק המדוור?

מה קורה במידה והחלטנו לחדש דיוורים לאחר כמה שנים של הפסקה?

 “לתבוע הוא יכול. השאלה העיקרית היא האם הוא יזכה.

התשובה לכך נמצאת אצל בעל העסק. אם הוא פעל נכון, עמד בכל דרישות החוק, וזמין להציג את התיעוד ביחס לכך – סביר להניח שהתביעה תידחה.

עם זאת, בפסיקה כבר נקבע , כי הפסקה של שנים במשלוח מסרים יצרה חזקה של העדר הסכמה, וגם כאן מוטל הנטל על בעל העסק לסתור את הנושא”.

 

האם הודעה פרטית גם יכולה להיחשב כספאם ועילה לתביעה?

(לדוגמה, בעל עסק ששולח למישהו הודעה במסנג’ר ובה הצעה להצטרף למועדון החברים שלו)

 “גם זו שאלה שתוכרע עובדתית. ‘מסר פרסומי’ מוגדר בחוק כ”מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת”.
האם הודעה כזו היא מסר פרסומי? אם היא נשלחה באופן ידני, לנמען אחד, כנראה שהיא לא תחשב כפרסום אסור, שכן היא לא מופצת באופן מסחרי. בפועל, מרבית העסקים לא שולחים הודעות כאלו לאנשים בודדים, אלא בכמויות לא מבוטלות. לכן, הודעה כזו עלולה להיחשב כמסר פרסומי המחייב הסכמה”.

 

במקרים שמישהו ביקש להסיר את עצמו מהרשימה, ולא הוסר בגלל תקלה טכנית – יש מה לעשות? או שאנחנו חשופים לתביעות?

“במצב כזה העסק חשוף לתביעה. עם זאת, מטרת החוק אינה להעניש על טעויות אלא לגרום לעסקים לכבד את החוק.

לכן, גם במצב כזה, ככל שהשמירה על החוק תתועד בצורה יותר טובה, ככל שהתקלה תתועד בצורה יותר טובה וככל שהיקפה יוקטן – מצבכם ייטב.

אני הייתי מציע לעסק לגשת לייעוץ מקצועי, לאמץ סטנדרטים של משלוח מסרים פרסומיים באופן חוקי, ולהציג אותם כראיה (יחד עם כל ראיה אחרת שבידינו) לכוונת העסק לעמוד בדרישות החוק.

למעשה, עצה כזו הייתי נותן לכל העסקים, לא רק לכאלו שנתבעו. היום, הגשת תביעה ייצוגית בשל הפרת חוק הספאם הפכה לדבר שבשגרה. כך למשל פרטנר הגיעה להסכם פשרה בתביעה ייצוגית במסגרתו הפיצוי שתעמיד למקבלי המסרים הפרסומיים יעלה כדי 2 מיליון ש”ח, ופסק דין בתביעה ייצוגית אחרת גם הוא קבע סכומי פיצוי מאוד גבוהים בהיקפם (שכ”ט עוה”ד התובעים לבדו, ללא כל שאר הפיצוי שנפסק, עלה על 2 מיליון ש”ח).

לכן, מוטב להתכונן מראש, מאשר לקבל תביעה ייצוגית”.

על איזה הודעות או מיילים חייבים לכתוב פרסומת?

“על כל מסר פרסומי כהגדרתו בחוק.

ההבדל בין סוגי המסרים מתייחס רק למיקומה של המילה – האם בתוכן ההודעה או בכותרתה”.

האם חייבים שיהיה תקנון ובו התייחסות לאתר, לדיוורים במייל, לוואטסאפ, סמס, מכירת קורסים, שת”פים ועוד?

“אין חובה בדין לצרף לאתר תקנון. תקנון (וגם מדיניות פרטיות) הם פשוט הסכמים ביניכם לבין המשתמשים והלקוחות שלכם.

אם לא הסכמתם על הסכם כלשהו, הרי שאם בעתיד יבואו אליכם משתמשים שונים בטענות שונות, לא תהיה לכם תשובה לטענותיהם ותהיו כפופים לדין החל.

מצד שני, אם הכנתם תקנון שהותאם ספציפית לאתר שלכם והצגתם אותו באופן ההופך אותו להסכם מחייב על פי חוק, מצבכם המשפטי והעסקי ישתפר בצורה ניכרת.

לכן, מומלץ להכין גם תקנון (“תנאי שימוש”) וגם מדיניות פרטיות שיהוו הסכמים מחייבים ביניכם לבין המשתמשים שלכם.

על התקנון, למשל, מומלץ לכלול התייחסויות לאופן פעילות האתר, אופן השימוש המותר בו (ואופן השימוש האסור), מה צפוי לקרות באתר ומה המשמעות של פעילות האתר על המשתמש, זכויות הקניין שבאתר, הגבלת אחריות בעל העסק והיקפה וכדומה.

על מדיניות הפרטיות לכלול התייחסות ספציפית למסרים פרסומיים, פירוט כל המידע שנאסף (או שאינו נאסף) על ידי האתר, השימוש שייעשה בו, למי יועבר, כיצד ניתן לפנות על מנת לבצע בו פעולות הקבועות בחוק, מתי ימחק וכדומה”.

ויש לו עוד הערה חשובה בנושא תקנון

 “תקנונים שתמצאו ברשת מוגנים בזכויות יוצרים. לקחתם תקנון והעתקתם לאתר שלכם? נתתם לבעל הזכויות בו (למשל – אני :), את הזכות לתבוע אתכם בפיצויים סטטוטוריים, שעלולים לעלות עד כדי 100,000 ש”ח לכל הפרה. זאת, מעבר לעובדה שהתקנון המועתק לא הותאם משפטית לאתר שלכם, ולכן במקרי בעיה יתכן שכלל לא יגן עליכם”.

בקיצור – מומלץ להימנע מהעתקות.

לסיכום

כשמסבירים לנו בגובה העיניים – הרבה יותר קל להבין 🙂

אנחנו מקווים שזה עשה גם לכם קצת סדר בעניינים.

בפעם הבאה שאתם מתכוננים להוציא מייל לאנשי הקשר שלכם, כדאי לבדוק האם הוא עונה להגדרה של מסר פרסומי, ולוודא שאתם פועלים בהתאם לדרישות החוק. ובכל מקרה, אם עולות שאלות ספציפיות בנוגע לעסק שלכם, תמיד מומלץ להתייעץ עם מומחה ולקבל הסבר מותאם אישית, המשכלל את כל הגורמים.

*הראיון התקיים בחודש יוני 2020, וכל הנאמר מתאים לחוק כפי שהיה בעת הראיון.